21 января 2014 УК «Арсагера»
На данный момент, очевидно, что по итогам 2013 года группа Мечел получит убыток. Таким образом, дивиденды по привилегированным акциям выплачены быть не могут, так как они неопределимы (по Уставу общества определяются, как процент от чистой прибыли по МСФО) и, как следствие, привилегированные акции должны стать голосующими. Любая попытка выплатить дивиденды по привилегированным акциям с целью сделать их неголосующими будет оспорена компанией «Арсагера» (акционер компании «Мечел») в суде. При этом подобная фиктивная выплата нарушает права как владельцев привилегированных акций (потеря голоса), так и владельцев обыкновенных (потеря доли имущества). Положительный опыт подобных процессов у компании имеется. Выигранное дело против ОАО «Пирометр» (№ А56-19949/2006) даже вошло в практикум студентов юридических Вузов.
Мы заблаговременно просим совет директоров компании Мечел не выносить подобное решение на собрание акционеров!
Далее мы приводим подробное обоснование противозаконности выплаты дивидендов на привилегированные акции (при определении размера дивидендов, как доли в чистой прибыли) в случае получения общества убытков по итогам года.
Согласно статье 71 Закона «Об акционерных обществах» члены совета директоров при осуществлении своих прав и исполнении обязанностей должны действовать в интересах общества, осуществлять свои права и исполнять обязанности в отношении общества добросовестно и разумно. Рекомендовав общему собранию выплатить дивиденды на привилегированные акции, совет директоров, введет акционеров в заблуждение относительно законности выплаты дивидендов, и будет действовать не в интересах Общества, а в интересах крупного владельца обыкновенных акций с целью сохранения величины влияния на деятельность общества.
В ситуации, когда в обществе по итогам года нет чистой прибыли, которая согласно уставу и закону является базой для выплаты дивидендов, совет директоров имеет право дать общему собранию только одну рекомендацию: не выплачивать дивиденды на привилегированные акции.
Решение совета директоров, по изложенным ниже основаниям будет незаконным, противоречащим Закону «Об акционерных обществах» и повлечет за собой убытки общества Согласно указанной статье 71, совет директоров несет ответственность за убытки, причиненные обществу их виновными действиями.
То обстоятельство, что общее собрание акционеров может принять решение о выплате дивидендов в предложенном советом директоров размере, не освобождает членов Совета директоров от ответственности за свои неправомерные действия, предусмотренной статьей 71 Закона «Об акционерных обществах».
На собрании акционеров каждый из акционеров общества вправе действовать в своем собственном интересе и не обязан действовать в интересах общества, так как Закон от них этого не требует, в отличие от Членов Совета директоров, к которым такое требование установлено.
Лицо, которое является представителем конкретного акционера, может голосовать на общем собрании акционеров исключительно в интересах этого акционера. Но это же лицо, выдвинутое и утвержденное в должности члена совета директоров, даже если это сделано по инициативе конкретного акционера, обязано действовать в интересах всех акционеров и общества. Особый статус и мотивация поступков члена совета директоров определена Законом «Об акционерных обществах».
После избрания кандидата, предложенного кем-либо из акционеров, членом совета директоров, избранное лицо не вправе действовать впредь только в интересах предложившего его акционера, а обязано, в первую очередь, действовать в интересах всего общества. Эта норма закреплена в п.1 ст.71 ФЗ «Об акционерных обществах», которой установлено, что члены совета директоров обязаны действовать в интересах ВСЕГО акционерного общества, добросовестно и разумно, то есть в интересах ВСЕХ акционеров.
По поводу незаконности принятого Советом директоров (а затем, вследствие этого решения) и решения Общего собрания и о факте убытков общества можно отметить следующее:
Устав акционерного общества является его учредительным документом, при этом в соответствии со статьей 11 Федерального закона «Об акционерных обществах» его требования обязательны для исполнения всеми органами общества, в том числе Советом директоров и его акционерами. Устав акционерного общества – это его корпоративная конституция, которая в одной своей части повторяет императивные нормы закона, а в другой своей части выражает согласованное и должным образом выраженное мнение квалифицированного большинства или всех акционеров.
В этом смысле устав акционерного общества, как корпоративная сделка, имеет известное сходство с договором присоединения (статья 428 ГК РФ) – акционер, приобретая акции в ходе их обращения на рынке ценных бумаг, становится акционером данного акционерного общества с тем объемом прав и обязанностей, который определяется его уставом, и своей волей не может получить от акционерного общества персонально для себя иной объем прав и обязанностей, отличный от того, который предусмотрен уставом для акций соответствующей категории. Это указано в статьях 31, 32 Федерального закона «Об акционерных обществах», в соответствии с которыми каждая обыкновенная акция предоставляет ее владельцу одинаковый объем прав, и каждая привилегированная акция одного типа предоставляет ее владельцу одинаковый объем прав. Различия в объеме прав, предоставляемых, с одной стороны, обыкновенными и привилегированными акциями, с другой стороны, привилегированными акциями различных типов, обусловливаются основанными на нормах закона и устава общества обстоятельствами: наличием или отсутствием права голоса и прочими.
Существенно важным здесь является то, что объем прав по каждой категории и типу акций заранее определен в уставе и иных документах акционерного общества, и сторонний инвестор, принимая для себя решение о приобретении акций того или иного эмитента, имеет возможность оценить в правовом и экономическом смыслах целесообразность их приобретения.
Обязательственный характер правоотношений акционерного общества и его акционеров позволяет применять для оценки правомерности тех или иных юридических фактов в жизни акционерного общества общие положения об обязательствах, установленные ГК РФ. При этом статья 53 ГК РФ устанавливает, что юридические лица приобретают гражданские права и принимают на себя гражданские обязанности через свои органы, действующие в соответствии с законом, иными правовыми актами и учредительными документами. Таким образом, акционер в его обязательственных правоотношениях с акционерным обществом непосредственно взаимодействует с органами общества в соответствии с их компетенцией. Органам общества предписывается статьей 53 ГК РФ и статьей 11 Федерального закона «Об акционерных обществах» действовать в соответствии с его учредительными документами. Последние, наряду с законом и иными правовыми актами, с одной стороны, легитимизируют деятельность органов юридического лица, с другой стороны, определяют и направляют их деятельность в интересах всех акционеров.
В соответствии со статьей 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона. Содержанием обязательства статья 307 ГК РФ называет определенное действие. Таким образом, одной из ключевых, сущностных характеристик обязательства является его определенность. (Применительно к договорному праву это находит свое выражение в признании предмета договора его существенным условием для любого вида договоров. В отсутствие соглашения сторон о предмете договора последний считается незаключенным). Статья 310 ГК РФ устанавливает запрет на одностороннее изменение условий обязательства.
Содержанием обязательственного правоотношения между владельцем привилегированных акций и акционерным обществом, в лице его органов (в том числе совета директоров) является, в том числе, обязанность общества выплатить дивиденды в размере, определенном уставом общества (нормы пункта 3 статьи 11, пункта 2 статьи 32 Федерального закона «Об акционерных обществах»). Одним из условий указанного обязательства, причем условием существенным (в силу прямого указания закона – пункт 2 статьи 32 Федерального закона «Об акционерных обществах»), является условие о размере дивидендов, т. е. о размере денежного обязательства. Очевидно, что любое обязательство, а денежное в особенности, может считаться таковым только при условии его определенности. В этом смысле закон связывает с соблюдением установленного в уставе размера дивидендов по привилегированным акциям определенные правовые последствия: при выплате в соответствующем размере обязательства общества считаются надлежащим образом исполненными; при выплате в меньшем размере владельцы таких акций приобретают право голоса; при выплате в большем размере у владельцев таких акций возникает неосновательное обогащение (статья 1102 ГК РФ).
Всякое обязательство, в частности, обязательство по выплате дивидендов по привилегированным акциям, имеет свое основание (статьи 8, 307 ГК РФ). В рассматриваемом случае таким основанием является устав акционерного общества, те его нормы, которые устанавливают размер и порядок выплаты дивидендов по привилегированным акциям. В рассматриваемом случае устав определяет размер обязательства акционерного общества перед акционером в виде процента от чистой прибыли по МСФО. Следовательно, выплата суммы, превышающей установленный размер обязательства (в случае убытка 0 руб. 0 коп.), не имеет под собой законного основания, а указанная сумма является неосновательным обогащением.
Как указано выше, одностороннее изменение условий обязательства, в рассматриваемом случае – обязательства между акционерным обществом и владельцем привилегированных акций, не допускается. Между тем принятие общим собранием акционеров решения о размере выплачиваемых дивидендов в противоречие с уставом является именно односторонним изменением условий обязательства. Надлежащим юридическим способом достижения такой цели, как повышение размера дивидендов, явилось бы внесение соответствующих изменений в устав, как источник (основание) соответствующих корпоративных обязательств. Другими словами, необходимо различать решение общего собрания акционеров, принимаемое им как органом юридического лица (т. е. в качестве представителя должника в корпоративном обязательстве), и решение общего собрания акционеров, принимаемое им как сообществом участников хозяйственного общества (т. е. в качестве коллективного кредитора в корпоративном обязательстве). По надлежащей юридической процедуре условия корпоративного обязательства не изменялись, т. к. изменение положений устава является самостоятельным, отдельным вопросом компетенции общего собрания акционеров (подпункт 1 пункта 1 статьи 48 Федерального закона «Об акционерных обществах») и не может быть реализовано под видом принятия решений по иным вопросам, в частности по вопросу распределения прибыли (подпункт 11 пункта 1 статьи 48 Федерального закона «Об акционерных обществах»).
Поскольку акционерное общество является коммерческой организацией, имеющей основной целью своей деятельности извлечение прибыли, постольку главная идея для акционеров, учредивших общество или приобретших его акции впоследствии, состоит в том, чтобы по результатам осуществления в течение некоторого периода времени предпринимательской и иной не запрещенной законом деятельности акционерное общество добилось роста стоимости своего имущества (чистых активов) в сравнении с величиной уставного капитала. Именно и только чистые активы общества в части, превышающей размер его уставного капитала, являются источником выплаты дивидендов по всем категориям выпущенных акций.
Основания к выше сказанному следующие. В соответствии со статьей 96 ГК РФ, статьей 2 Федерального закона «Об акционерных обществах» акционеры несут риск убытков в пределах стоимости принадлежащих им акций. В соответствии со статьей 43 Федерального закона «Об акционерных обществах» акционерное общество не вправе объявлять о выплате дивидендов или выплачивать ранее объявленные дивиденды, если в результате этого стоимость чистых активов общества станет меньше его уставного капитала. Этим обеспечивается гарантийная функция уставного капитала для третьих лиц: контрагенты общества, при нормальном развитии событий, всегда могут полагаться на то, что общество располагает чистыми активами как минимум в размере уставного капитала, которыми общество может отвечать по своим обязательствам. Таким образом, в части величины уставного капитала акционеры несут риск собственной экономической деятельности (владение ценными бумагами), а в части превышения величины уставного капитала акционеры имеют свой законный интерес, который подлежит судебной защите в случае его нарушения кем-либо. Указанный интерес, базирующийся на имущественных (обязательственных) правах, возникающих между акционерным обществом, с одной стороны, и акционером, с другой стороны, в своем высшем нормативном обобщении выражается в конституционных принципах неприкосновенности частной собственности и свободы экономической деятельности: любой акционер волен в своем желании преумножить вложенный капитал и должен быть гарантирован со стороны государства в защите своих имущественных прав.
Как указал Конституционный Суд Российской Федерации в постановлении от 18 июля 2003 года № 14-П, нормальное финансовое состояние акционерного общества предполагает, что его чистые активы, стоимость которых представляет собой разницу между балансовой стоимостью активов (имущества) и размером обязательств акционерного общества, с течением времени растут по сравнению с первоначально вложенными в уставный капитал средствами. В этом смысле с очевидностью прослеживается законный интерес владельцев обыкновенных акций в преумножении чистых активов общества: если не принимается решение о выплате дивидендов по таким акциям, то, по крайней мере, чистые активы остаются в распоряжении общества, повышая его инвестиционную способность, привлекательность и надежность в глазах контрагентов. В конечном счете, владельцы обыкновенных акций могут их продать по возросшей цене, т. к., по сути, единственными критериями оценки рыночной стоимости ценной бумаги являются ее способность приносить доход и ее надежность (обеспеченность активами).
Принимая для себя решение о приобретении на рынке ценных бумаг акций определенного эмитента, инвестор, как будущий акционер, исходит, с одной стороны, из определения законом и/или уставом общества вопроса доходности таких инвестиций и их надежности, с другой стороны, из предусмотренных ГК РФ принципов разумности и добросовестности поведения самого общества и его органов (как в отношении третьих лиц, так в отношении его акционеров), с третьей стороны, из финансово-экономических показателей акционерного общества: стоимости его чистых активов, текущей и потенциальной доходности, дивидендной политики и прочих факторов.
Едва ли можно себе представить инвестора, который приобретет акции общества, которое не соблюдает требования своего устава, чьи органы принимают волюнтаристские решения в нарушение требований устава и закона, чья предпринимательская и корпоративная деятельность, а равно финансово-экономические показатели непредсказуемы.
Одним из существенных факторов, принимаемых в расчет приобретателем обыкновенных акций, является дивидендная политика по привилегированным акциям, т. к. выплата дивидендов по таким акциям носит обязательный характер, вследствие чего чистые активы общества по итогам каждого финансового года будут с неизбежностью уменьшены на величину гарантированных уставом дивидендов. Прогнозируя будущую доходность общества и точно зная размер подлежащих выплате дивидендов по привилегированным акциям, инвестор способен предположить возможности общества по выплате дивидендов на обыкновенные акции. Следовательно, вопрос размера дивидендов по привилегированным акциям непосредственно затрагивает права и законные интересы владельцев обыкновенных акций.
Именно с указанных выше позиций необходимо давать толкование нормам статей 42, 48 Федерального закона «Об акционерных обществах», положенным арбитражным судом первой инстанции в основу обжалуемого судебного акта, в их системной взаимосвязи с нормами статей 11, 32 и 65.
Действительно, нормы статей 42, 48 относят вопрос определения размера дивидендов к исключительной компетенции общего собрания акционеров. Но означает ли это полную дискрецию собрания в указанном вопросе? Представляется, что нет, т. к. указанный закон содержит множество норм, работающих не каждая сама по себе, а в их системной взаимосвязи. В рассматриваемом случае системное влияние на дискрецию собрания оказывают, с одной стороны, нормы статей 11, 32, с другой стороны, нормы статей 42, 65.
С одной стороны, Федеральный закон «Об акционерных обществах» устанавливает обязательность требований устава общества для него самого, его органов и акционеров (пункт 2 статьи 11). Также Федеральный закон «Об акционерных обществах» требует, чтобы устав содержал определение размера дивидендов по привилегированным акциям, причем в соответствии с законом существует четыре варианта определения размера дивидендов по привилегированным акциям: в твердой денежной сумме или в процентах от номинальной стоимости акции (что, в принципе, одно и то же); расчет по предусмотренной уставом методике; наравне с владельцами обыкновенных акций (пункт 2 статьи 32). Последний вариант применяется, если уставом непосредственно не установлен размер дивидендов одним из трех упомянутых способов.
Таким образом, из анализа приведенных норм следует два важных вывода: (1) дивиденды по привилегированным акциям в любом акционерном обществе всегда определимы (не определены, а именно определимы), что означает принципиальную возможность для любого заинтересованного лица, не важно – акционера или нет, в любой данный момент времени узнать, рассчитать, определить размер дивидендов по привилегированным акциям; (2) общество и его органы связаны соответствующими требованиями устава, благодаря которым в отношении дивидендов по привилегированным акциям реализуется принцип определимости.
Размер дивидендов, безусловно, может быть изменен соответствующим решением, но – только путем совершения таких процедур, при которых принцип определимости не будет нарушен ни в один момент времени. Другими словами, принцип определимости означает, что в период между корпоративным действием № 1 (например, утверждением устава общества учредительным собранием) и корпоративным действием № 2 (например, утверждением новой редакции устава, включающей другой размер дивидендов) действующие положения устава определяют поведение и принимаемые решения органов общества, но не наоборот: органы общества не изменяют произвольно существующий порядок расчета дивидендов. Если компетентный орган общества считает необходимым изменить размер дивидендов в преддверии предстоящей выплаты прибыли, то вначале осуществляется соответствующее корпоративное действие (внесение изменений в устав), а затем в соответствии с новым порядком расчета дивидендов принимается решение о распределении прибыли.
Практическая реализация принципа определимости дивидендов может, в ряде случаев, включать в себя некую доселе неизвестную переменную (например, если устав определяет размер дивидендов как известный процент от чистой прибыли общества), но эта переменная является объективным фактом, который не зависит от непосредственных действий самого общества или его органов: прибыльность или убыточность деятельности, конечно же, зависит от профессионализма управляющих, но в не меньшей степени она зависит от внешних факторов, не подвластных отдельным субъектам (конъюнктура рынка, валютные курсы, налоговые новации и прочее).
С другой стороны, нормы статей 42 и 65, касающиеся компетенции общего собрания акционеров по утверждению размера дивидендов и компетенции совета директоров по выдаче рекомендации по размеру дивиденда, не могут применяться в отрыве от основополагающей нормы статьи 11 об обязательности требований устава. В противном случае становится непонятной функция устава, как учредительного документа общества: зачем он нужен, если его требования необязательны для исполнения органами общества?
Действительно, и общее собрание акционеров, и совет директоров наделены определенным усмотрением в части принятия решения о размере дивидендов. Однако их усмотрение небезгранично, оно ограничено нормами закона (например, статья 43) и устава. В некоторых случаях совет может рекомендовать, а собрание утвердить размер дивидендов меньший, чем гарантировано уставом – этому сопутствует приобретение владельцами привилегированных акций права голоса. Таким образом, иногда прямо допускается возможность выплаты дивидендов в меньшем размере либо возможность отказа от выплаты дивидендов, если в результате этого стоимость чистых активов общества станет меньше величины его уставного капитала (статья 43 Федерального закона «Об акционерных обществах»). Здесь дискреция органов общества прямо предусмотрена законом. Но поскольку в рассматриваемом случае устав содержит прямое, недвусмысленное, явно выраженное определение размера дивидендов, постольку установленная им величина дивидендов является ограничением дискреции органов общества в части максимального размера дивидендов (является, как указывалось выше, существенным условием корпоративного обязательства).
Приведенное утверждение основывается на нормах пункта 3 статьи 11, статей 27, 32, а также статей 12, 48, 49 Федерального закона «Об акционерных обществах» в их системной взаимосвязи. Имеется в виду следующее. Закон предписывает, что устав акционерного общества должен содержать сведения о правах владельцев акций каждой категории (пункт 3 статьи 11, статьи 27, 32). Применительно к привилегированным акциям это означает обязательность указания сведений о размере дивидендов (пункт 2 статьи 32). Изменение обязательных для указания в уставе сведений, в частности – сведений о правах владельцев акций каждой категории (в том числе о размере дивидендов по привилегированным акциям) осуществляется исключительно путем внесения изменений в устав общества решением общего собрания акционеров, принимаемым квалифицированным большинством в 3/4 голосов (статьи 12, 48, 49). Для сравнения: напротив, внесение изменений, касающихся исключительно количества выпущенных или объявленных акций, не затрагивая объем предоставляемых ими прав, может осуществляться решением совета директоров, а равно собранием акционеров простым большинством голосов (пункты 2, 3, 4 статьи 49 в системной взаимосвязи с пунктами 5, 6, 7 статьи 48 и пунктами 2, 3, 6 статьи 12).
Указанная правовая конструкция, очевидно, призвана служить цели соблюдения баланса интересов владельцев акций различных категорий и самого общества. Гарантией соблюдения баланса интересов в таком случае (при соблюдении установленной законом процедуры принятия решений) является норма статьи 75, позволяющая владельцам обыкновенных акций требовать выкупа их обществом при внесении изменений в устав, ограничивающих их права. Например, если принимается решение об увеличении размера дивидендов по привилегированным акциям, то владельцы обыкновенных акций ущемляются в своих правах – они не смогут получать дивиденды в том же или большем размере как ранее, т. к. определенную долю их потенциального будущего дохода заранее перераспределяют в пользу владельцев привилегированных акций. Такое корпоративное действие уравновешивается правом акционеров требовать выкупа и обязанностью общества принять решение о выкупе.
Таким образом, при определении непосредственно в уставе размера дивидендов по привилегированным акциям законом по умолчанию вводится в действие ограничение дискреции органов общества (совета директоров – в части рекомендовать, общего собрания акционеров – в части утверждать размер дивидендов) касательно их максимального размера, т. к. несоблюдение этой величины в меньшую сторону всегда уравновешивается приобретением владельцами привилегированных акций права голоса (императивная норма закона – пункт 5 статьи 32), а несоблюдение этой величины в большую сторону, очевидно, также должно уравновешиваться, а именно – приобретением владельцами обыкновенных акций права требовать выкупа принадлежащих им акций (также императивная норма закона – абзац третий пункта 1 статьи 75). Иное понимание природы данных корпоративных отношений означало бы нарушение баланса интересов одних акционеров в угоду другим, что не соответствует конституционным принципам защиты права частной собственности и недопустимости произвольного, без решения суда, лишения имущества (часть 1, часть 3 статьи 35 Конституции РФ).
Таким образом, Совет директоров нарушит Устав общества и Закон «Об акционерных обществах», принимая решение о рекомендации общему собранию размера дивиденда на привилегированную акцию выше нуля в случае получения обществом убытка.
При этом сумма незаконно выплаченных дивидендов (все, что свыше 0 рублей 0 копеек на одну привилегированную акцию) будет являться прямым ущербом ОАО «Мечел». Ведь дивиденды будут выплачены из чистых активов общества, то есть, если незаконная выплата совершится, то денежные средства будут потеряны обществом.
Также в этом случае будет безусловно присутствовать причинно- следственная связь между убытками общества и решением совета директоров. Иными словами, общество понесет убытки именно из-за виновных действий членов совета директоров, принявших незаконное решение. При этом каждый член совета директоров, голосовавший «ЗА» должен осознавать, что его действия противозаконны и совершаются не в интересах общества.
Таким образом, решение Совета директоров о рекомендации общему собранию о выплате дивидендов на привилегированные акции по итогам 2013 года, а ткже решение общего собрания акционеров ОАО «Мечел» об объявлении дивидендов на привилегированные акции в размере, рекомендованном Советом директоров будут оспорены ОАО «УК «Арсагера» как противоречащие статье 11, 31,32 42,48 Закона «Об акционерных обществах».
http://www.arsagera.ru/ (C) Источник
Не является индивидуальной инвестиционной рекомендацией | При копировании ссылка обязательна | Нашли ошибку - выделить и нажать Ctrl+Enter | Отправить жалобу