17 июня 2014 УК «Арсагера»
Описание проблемы
Неотъемлемыми и ключевыми правами акционеров являются права на часть прибыли и долю имущества при ликвидации общества (подробно об этом Кодекс ПЧСД: Права акционеров). Любые нарушения, ведущие к занижению прибыли общества и выводу из него активов, являются результатом плохого корпоративного управления и самым негативным образом сказываются на акционерном капитале. Ни миноритарные, ни мажоритарные акционеры не смогут получить достойную оценку акций, так как теряется смысл инвестирования в акции подобных компаний со стороны широкого круга инвесторов.
В целом на сегодняшний день российское акционерное законодательство сформировано и содержит нормы, защищающие права миноритарных акционеров, однако трактовка этих норм судами, а также поведение контролирующих органов позволяет мажоритарным акционерам лишать остальных акционеров их имущества. Именно мажоритарные акционеры выбирают в совет директоров общества представителей, которые не только назначают менеджмент и контролируют его деятельность, но и служат орудием для проведения экономически невыгодных обществу сделок в пользу мажоритарного акционера или третьих лиц.
Спектр инструментов присвоения прибыли или ее части, а также имущества общества, очень широкий. Здесь и заключение невыгодных сделок, и вывод активов из акционерного общества в пользу дружественных менеджменту фирм, и раздувание затрат и многое другое. Поэтому ПЧСД для целей пресечения подобных практик должен хорошо разбираться в нюансах основных схем вывода прибыли и активов из общества. В то же время, необходимо отличать умышленные недобросовестные действия от ошибочных.
Признаки возможных злоупотреблений
Маркерами (ситуациями, требующими особого внимания) для диагностирования подозрительных операций, направленных на вывод прибыли и активов из общества, являются:
Длительное нахождение рентабельности работы общества ниже рентабельности отраслевых компаний-аналогов.
Крупные сделки, особенно с основными средствами.
Частый объем сделок с заинтересованностью.
Растущий объем неосновной деятельности компании.
Рост забалансовых обязательств общества и др.
Следует помнить, что в основной деятельности общества могут встречаться ошибки органов управления как форма проявления коммерческого риска, принимаемого на себя акционерами общества. В тоже время злоупотребления чаще встречаются при заключении сделок в рамках деятельности, не относящейся к основной.
Вышеперечисленные признаки однозначно не свидетельствуют о наличии злоупотреблений, наносящих ущерб обществу. Это означает только то, что, столкнувшись на практике с подобными ситуациями, необходимо тщательно разобраться в структуре сделок и причинах их возникновения.
Наиболее часто встречающиеся злоупотребления
Существует множество способов вывода прибыли и активов из акционерного общества. Не претендуя на абсолютную полноту, ниже приводится описание наиболее часто встречающихся на практике злоупотреблений.
Основные способы вывода активов из общества
По своему смыслу вывод активов представляет собой операции, совершаемые органами управления обществом, по отчуждению находящегося на балансе общества имущества на безвозмездной основе или по цене существенно ниже рыночной. При этом сделка совершается в интересах узкого круга лиц, связанного с менеджментом и/или с основными акционерами, в ущерб остальным акционерам.
Наиболее распространенными способами вывода активов является отчуждение имущества на основании сделок купли-продажи или в форме мены. С помощью цепочки таких сделок имущество неоднократно перепродается между компаниями, которые являются своего рода «фильтрами». В конечном итоге имущество концентрируется в новой компании, подконтрольной заинтересованным лицам, которая будет претендовать на статус добросовестного приобретателя.
Еще один вариант вывода активов – передача их в качестве отступного по долговому обязательству. В этом случае общество заключает договор с компанией-бенефициаром сделки и умышленно не исполняет условия договора. В качестве отступного в таком договоре фигурирует имущество, которое и передается компании-кредитору.
Схожие черты имеет вывод активов через обременение имущества. Между компанией-владельцем и подконтрольной компанией заключается заведомо неисполнимый договор с очень сжатыми сроками исполнения. В качестве обеспечения договора имущество компании-владельца передается в залог. Далее обязательство не исполняется, и кредитор предъявляет взыскание на предмет залога.
Для вывода активов в форме денежных средств могут оформляться безвозвратные займы, приобретение «пустых» или «токсичных» активов, фиктивные договоры, предметом которых могут служить маркетинговые, консалтинговые или иные услуги.
Выбранные для перевода активы также можно передать в уставный капитал другой «подконтрольной» компании, после чего продать за бесценок. Этот способ является одним из самых распространенных в российской практике. Согласно нормам ГК РФ и закона «Об акционерных обществах», акции могут оплачиваться фактически любым имуществом, в том числе недвижимостью, ценными бумагами, имущественными правами и т. д. Имущество компании-владельца вносится в качестве вклада в уставный капитал подконтрольной компании, следствием чего является переход права собственности на данное имущество к новому юридическому лицу. За компанией-учредителем остаются лишь обязательственные права участника общества. При этом чаще всего определение политики голосования по таким акциям остается за единоличным исполнительным органом компании-учредителя, и, как следствие, полная возможность определять действия «подконтрольной» компании.
Одним из способов вывода активов является реорганизация общества. Данный способ является более утонченным по сравнению с продажей или внесением активов в уставный капитал дочерних компаний. Основное отличие заключается в том, что активы и пассивы общества передаются не в результате сделки, а в порядке универсального правопреемства, что существенно затрудняет возможность несогласных с реорганизацией акционеров оспорить данное решение. К тому же решение о реорганизации общества принимается на общем собрании акционеров, а значит, отсутствует персональная ответственность единоличного исполнительного органа или конкретных членов совета директоров общества, принимавших решение по отчуждению активов на невыгодных условиях.
Часто вывод активов связан с отчуждением значительной части имущества общества. Напомним, что отчуждение имущества общества, не превышающее 25% от стоимости всех его активов, может санкционировать единоличный исполнительный орган общества. Если речь идет о 25% имущества и более, законодательство вводит особый порядок одобрения сделок. Более того, диспозитивной нормой закона «Об акционерных обществах» предусмотрена возможность отразить в уставе положение, согласно которому особый порядок совершения крупной сделки может быть распространен на иные сделки, которые акционеры сочтут значимыми для общества. Именно тесная взаимосвязь крупных сделок и сделок с заинтересованностью с возможным причинением обществу экономического ущерба объясняет особый порядок одобрения таких сделок, введенный законодательством.
Следует обратить внимание на то, что сделки по отчуждению имущества, превышающие 25% от балансовой стоимости имущества организации, совершенные в один и тот же период с одним и тем же лицом или лицом (лицами), входящими с ним в одну группу, признаются взаимосвязанными и подлежат одобрению в порядке одобрения крупных сделок. Особо отметим, что с целью защиты прав акционеров оспорить крупную сделку может только само общество или его акционер. Поскольку шансы миноритарных акционеров оспорить такую сделку достаточно проблематичны (в силу того, что их позиция не могла повлиять на результаты голосования), ПЧСД должен добиваться подачи соответствующего иска в суд со стороны самого общества.Кроме того, законодательство предусматривает, что в случаях одобрения советом директоров общества крупных сделок (до 50% балансовой стоимости общества) голосование по данному вопросу должно быть единогласным (без учета голосов выбывших членов совета директоров). В такой ситуации ПЧСД при наличии обоснованных сомнений должен голосовать против одобрения сделки, тем самым передавая ее на утверждение общего собрания акционеров общества. Одновременно с этим ПЧСД доводит свою позицию до акционеров общества, объясняя причину своего решения.
Законодательство не содержит полного и однозначного перечня критериев определения взаимосвязанности сделок, совершаемых обществом. Единой позиции судов по данному вопросу также не существует, решения принимаются с учетом всех обстоятельств конкретного дела. На практике можно встретить случаи, когда исполнительный орган общества пытается уклониться от инициирования процедуры одобрения сделки по отчуждению имущества общества советом директоров или собранием акционеров. В частности, чтобы сделка не подпадала под критерии крупной, стоимость отчуждаемого имущества может быть умышленно занижена. И наоборот, бывают случаи, когда из общества выводятся активы под видом сделок на приобретение имущества по заведомо завышенной цене. Подобные ситуации характерны для случаев, когда стоимость имущества может быть установлена органом управления без обязательного привлечения независимого оценщика. ПЧСД должен добиваться внесения во внутренние документы компании норм, ограничивающих возможности исполнительных органов общества по отчуждению или приобретению имущества, и передаче подобных вопросов в компетенцию совета директоров общества или собрания акционеров с привлечением независимого оценщика для определения рыночной цены приобретаемого или отчуждаемого имущества. Кроме того, ПЧСД должен добиваться максимальной достоверности бухгалтерской отчетности общества: балансовая стоимость активов должна быть максимально близка к рыночной, а для этого необходима регулярная переоценка имущества.
Еще одним моментом, заслуживающим внимание, является совершение обществом сделок с заинтересованностью. Действующее законодательство признает заинтересованными достаточно широкий круг лиц, однако на практике можно столкнуться со случаями, когда вывод активов производится в пользу организации, учредителем которой по формальным признакам является незаинтересованное лицо, например, оффшорная компания, бенефициары которой неизвестны. В этой связи любая сделка, которую общество планирует совершить, должна проходить тестирование на наличие признаков заинтересованности.
Учитывая важность и особый порядок одобрения крупных сделок и сделок с заинтересованностью, ПЧСД должен поставить вопрос о принятии в обществе специальных требований о порядке раскрытия информации о таких сделках. Для минимизации рисков причинения ущерба обществу количество крупных сделок и сделок с заинтересованностью должно быть сведено к минимуму.
Основные способы вывода прибыли из общества
Вывод текущей или нераспределенной прибыли из общества через операции, совершаемые органами управления, в пользу мажоритарного акционера или третьих лиц — еще один вид ущерба, который может быть нанесен акционерам общества.
Основным каналом распределения прибыли общества является выплата дивидендов или выкуп обществом собственных акций с их последующим погашением (см. Кодекс ПЧСД: Модель управления акционерным капиталом (МУАК) в акционерном обществе), а также направление полученной прибыли на развитие. Иные способы распоряжения прибылью общества следует рассматривать как сделки, наносящие ущерб обществу и его акционерам.
Задачами ПЧСД являются не только воспрепятствование выводу прибыли по текущим или совершенным сделкам, но и своевременная профилактика потенциально возможных каналов утечки прибыли из общества (например, выдача займов, гарантий, поручительств).
Основным маркером, позволяющим диагностировать факты вывода прибыли из общества, является рентабельность деятельности ниже средней по отрасли. Вывод чистой прибыли означает, что прибыль отчетного года, отражаемая в отчете о прибылях и убытках, либо нераспределенная прибыль, отражаемая в составе пассива баланса, уменьшаются вследствие незаконных операций. Особенно красноречивым доказательством будет хроническое (на протяжении ряда лет) отставание рентабельности работы общества от рентабельности своих конкурентов по отрасли. ПЧСД необходимо разобраться в причинах такого положения вещей: является ли оно следствием вывода прибыли, либо низкого уровня эффективности работы менеджмента. В обоих случаях ПЧСД обязан поставить вопрос о смене исполнительных органов общества.
Основные способы вывода прибыли из общества:
Трансфертное ценообразование
Для целей настоящего документа под трансфертными ценами понимаются любые цены, в отношении которых есть основания полагать, что их величина определена сторонами сделки нерыночным путем. Как правило, такие цены используются во внутригрупповых расчетах между взаимозависимыми лицами. В зависимости от того, где желательно сформировать центр прибыли, происходит перераспределение экономической выгоды путем установления трансфертных цен на продукцию компаний. При этом может существовать как международное трансфертное ценообразование (когда средства перекачиваются из национальной юрисдикции за рубеж), так и национальное (когда стороны по сделкам находятся в рамках одной страны). В первом случае наиболее популярная схема связана с выводом прибыли в юрисдикции с низким уровнем налогообложения (оффшоры), второй случай наиболее характерен для взаимодействия в рамках холдинга, когда из дочерних и зависимых обществ прибыль перекачивается в материнские структуры.
Действующее законодательство предоставляет право сторонам сделки самим определять ее цену, одновременно вводя формы налогового контроля за рыночностью цен. Однако, с точки зрения прав акционеров, любое серьезное отклонение цен реализации продукции общества от рыночных цен причиняет им ущерб. К тому же Налоговым кодексом предусмотрено освобождение от контроля за сделками между взаимозависимыми лицами, если они входят в консолидированную группу налогоплательщиков. Позиция ПЧСД заключается в том, что до тех пор, пока в обществе присутствуют миноритарные акционеры, применение трансфертного ценообразования недопустимо, если прибыль выводится в другое юридическое лицо, не принадлежащее обществу на 100% и не консолидируемое обществом в своей отчетности. При этом стоит отметить, что ряд обществ в силу своей специфики могут продавать свою продукцию по установленным ценам (регулируемые тарифы, предписания антимонопольных органов и т. д.).
Искусственное раздувание расходов (себестоимость, коммерческие и управленческие расходы)
Еще одним способом вывода прибыли из общества является искусственное увеличение расходов компании. Особенно уязвимыми статьями являются такие как «консультационные и информационные услуги», «расходы на закупку материалов», «прочие расходы», «коммерческие расходы». Ситуация с контролем за такими расходами со стороны совета директоров осложняется тем, что информация, как правило, предоставляется уже в агрегированном виде. В этой связи ПЧСД обязан обратить внимание на динамику себестоимости компании за последние годы, сопоставив ее с динамикой выручки. Опережающая динамика себестоимости, а значит, увеличение ее доли в выручке, может стать первым маркером, свидетельствующим о возможных злоупотреблениях со стороны менеджмента. Такую же процедуру необходимо провести с коммерческими расходами.
Следующий шаг – постатейный анализ себестоимости и коммерческих расходов. При наличии подозрительной динамики по отдельным статьям ПЧСД должен запросить еще более подробную детализацию, особое внимание обращая на случаи существенных отклонений затрат в отдельные периоды.
Значительный объем неосновной деятельности
Помимо верхнего раздела отчета о прибылях и убытках (ОПУ), характеризующих эффективность ведения обществом основной (операционной) деятельности (итогом которого является прибыль от продаж), существует специальный раздел, отражающий итоги деятельности общества в рамках неосновной деятельности. Как правило, большая часть таких операций касается финансовой деятельности. По отношению к верхним строкам ОПУ данный раздел является вспомогательным, корректируя результат общества на сальдо финансовых операций. Тем не менее, будучи подчиненным по смыслу, во многих компаниях сальдо финансовых операций играет значительную роль в формировании чистой прибыли общества. Особенно это касается компаний, работающих в отраслях с низкой чистой рентабельностью, а также компаний, имеющих значительный долг или большой объем свободных денежных средств. В этой связи ПЧСД обязан иметь полное представление о том, из чего формируется итоговый результат по неосновной деятельности общества.
Первым подозрительным маркером можно считать значительный объем неосновной деятельности общества. Необходимо помнить, что общество было создано акционерами для ведения бизнеса в определенной сфере (отрасли) экономики. Соответственно, основной деятельностью общества должно стать производство соответствующих товаров (выполнение работ, оказание услуг). Сам по себе порядок цифр выручки, валовой прибыли и прибыли от продаж должен существенно превышать итоговое сальдо прочих операций (если общество не является финансовой организацией). Доминирование финансовых статей в итоговом результате свидетельствует как минимум о низкой эффективности работы общества, рискованной политике в части привлечения заемных средств, неадекватной модели управления акционерным капиталом. Однако в определенных случаях существенный объем неосновной деятельности общества может свидетельствовать о выводе из него прибыли.
Одним из подобных каналов является вывод активов через операции с финансовыми инструментами. При использовании этого метода общество в лице менеджмента приобретает на средства общества финансовые инструменты. Одновременно менеджментом создается ряд подконтрольных фирм, также совершающих операции с подобными инструментами. С помощью встречных сделок, заведомо невыгодных для общества, его средства постепенно переходят к подконтрольным фирмам. Впоследствии потеря средств может быть выдана как неудачный итог управления временно свободными денежными средствами. Часто объектами таких операций являются векселя.
Позиция ПЧСД состоит в том, что свободные средства не должны находиться в обществе в течение длительного времени. Как следует из материала «Кодекс ПЧСД: Модель управления акционерным капиталом (МУАК) в акционерном обществе », если заработанные средства не могут быть эффективно освоены в рамках основной деятельности, они должны быть возвращены акционерам в виде дивидендов или выкупа акций. Что касается временно свободных денежных средств, то они могут быть размещены на банковском депозите в банке, имеющем достаточно высокий кредитный рейтинг. Требование к надежности банка представляется обязательным, в противном случае возникает угроза потери средств в результате его банкротства.
Если на балансе общества находятся качественные финансовые активы, обладающие реальной внутренней стоимостью (акции, облигации, паи фондов и др.), может использоваться договор мены. В рамках этого договора такие активы могут быть обменены на иные финансовые активы, не обладающие должной стоимостью. Выгоду от такой операции получает контрагент по сделке, а у общества возникают потери. Разновидностями подобных операций могут быть купля-продажа финансовых активов с рассрочкой платежа (на невыгодных для общества условиях) или внесение ценных бумаг в залог (с последующим умышленным неисполнением обязательства и обращением взыскания на предмет залога).
Настораживающим моментом является возникновение в отчетности общества производных финансовых инструментов. Даже если они используются не для вывода средств через биржевые спекуляции (что категорически неприемлемо), наличие таких инструментов не способно принести очевидных выгод обществу и делает менее предсказуемым итоговый результат в рамках финансовой отчетности. ПЧСД обязан разобраться в сути заключенных срочных контрактов, оценив их с точки зрения ключевых параметров (степени взаимосвязи с основной деятельностью общества, объемов и т. д.).
Непримиримую позицию ПЧСД должен занять по поводу возможной выдачи обществом гарантий, поручительств по обязательствам мажоритарного акционера и третьих лиц. Несмотря на то, что по своей природе такие действия не приводят к немедленным потерям общества, в будущем создается возможность утраты средств, выведенных таким образом из-под контроля акционеров.
Отдельный пласт нарушений встречается на практике в рамках выдачи (получения) обществом займов (кредитов). Первый аспект, который следует подчеркнуть, – это выдача (получение) обществом займов на нерыночных условиях. В обоих случаях обществу причиняется ущерб в силу недополученных (переплаченных) процентов. Как следствие, ПЧСД должен обратить внимание на рыночность условий займов, которые получает общество, а также их целесообразность. Особенно стоит обратить внимание на случаи выдачи обществом займов. Действующим законодательством прямо не установлен запрет на заключение договоров займа обычными хозяйствующими субъектами. Вместе с тем такая деятельность для хозяйствующих субъектов не должна быть единственной: наряду с ней они должны заниматься и другими видами хозяйственной деятельности. Более того, выдача и получение займов для них не должны быть основными видами деятельности, в частности, они не должны осуществлять их систематически.
При обсуждении вопросов о выдаче займов обществом позиция ПЧСД должна заключаться в том, что подобные операции являются прерогативой финансовых организаций и не должны являться обычной хозяйственной деятельностью общества. Особую угрозу для общества несут займы, выданные сторонним компаниям, то есть тем, которые не консолидируются в отчетности самого общества. В этом случае сильно увеличиваются риски невозврата. Подобная ситуация может прямо трактоваться как вывод прибыли и активов из общества. Кроме того, выдача займов на регулярной основе означает отсутствие МУАК в обществе, так как свободные средства в обществе имеют всего два основных пути использования: развитие бизнеса и выплаты акционерам.
Отдельно стоит остановиться на случаях, когда вывод прибыли маскируется под личиной благотворительности. Мы не берем здесь случаи, когда общество действительно оказывает спонсорскую помощь или выделяет средства на реальные благотворительные проекты. Напомним, что окончательное распределение прибыли общества производится общим собранием акционеров общества по рекомендациям совета директоров. К сожалению, не всегда возможно понять, действительно ли номинальный получатель средств является истинным реципиентом помощи или это всего лишь канал для вывода средств из общества, которые впоследствии пойдут не на помощь нуждающимся, а будут украдены из общества. Сам по себе факт оказания благотворительной помощи от имени общества (если оно, конечно, не принадлежит одному акционеру) уже провоцирует конфликтную ситуацию. Если таким способом маскируется вывод прибыли мажоритарным акционером, то это может однозначно рассматриваться как прямое нарушение прав других акционеров общества. Но если даже предположить, что за действиями органов управления обществом стоят действительно благородные мотивы, то в этом случае тоже можно говорить о наличии злоупотреблений в обществе, хотя и в меньших масштабах. У акционеров общества может быть разное представление о целесообразности такого способа распределения прибыли в принципе, не говоря уже о других нюансах (разное мнение о размере таких отчислений, о получателях помощи и т. д.).
В этой связи наиболее правильным способом решения вопроса будет оказание соответствующей помощи не от имени общества, а от имени конкретных акционеров, получивших от общества дивиденды (кстати, мажоритарный акционер практически ничего не теряет от такого изменения, так как в любом случае основная сумма средств, направленных на благотворительность, будет принадлежать именно ему). Особое внимание ПЧСД должен уделить случаям, когда значительные суммы под видом благотворительности уходят из общества до подведения итогов отчетного года, прежде всего формирования финансового результата.
Общие рекомендации профессиональному члену совета директоров
Необходимо изучить деятельность общества на предмет возможных злоупотреблений. Помнить, что свободные средства в обществе имеют всего два основных пути использования: развитие бизнеса и выплаты акционерам. Все сделки, которые не подразумевают распоряжения активами и прибылью общества для достижения данных целей, автоматически попадают в разряд экономически невыгодных.
Отобрать подозрительные сделки, изучить их экономическую суть и ответить на вопрос: кто является основным выгодоприобретателем по сделке? Если им является не акционерное общество, а какая-либо иная сторона, необходимо детально разобраться в этих сделках.
Идентифицировав сделку, как направленную на причинение обществу ущерба, ПЧСД обязан:
Изложить свое письменное мнение в адрес председателя совета директоров общества.
Всегда голосовать против одобрения такой сделки на совете директоров общества, а в случае, если требованиями законодательства или внутренних документов общества не предусмотрено единогласного одобрения таких сделок советом директоров, ходатайствовать о переносе одобрения таких сделок на общее собрание акционеров общества.
Максимально публично изложить свою позицию.Обосновать и довести ее до акционеров общества.
Доработать и предложить к утверждению во внутренние документы нормы,ограничивающие права исполнительных органов общества по отчуждению или приобретению имущества в значимом для общества размере.
Предпринять все усилия к принятию в обществе специальных требований о порядке раскрытия информации одобрения крупных сделок и сделок с заинтересованностью.
http://www.arsagera.ru/ (C) Источник
Не является индивидуальной инвестиционной рекомендацией | При копировании ссылка обязательна | Нашли ошибку - выделить и нажать Ctrl+Enter | Отправить жалобу